KORKUNUN HUKUKU / YENİ PVSK
Av.Münip ERMİŞ munipermis@hotmail.com
KORKUNUN HUKUKU / YENİ PVSK // Ulus’taki bombalama eyleminin hemen ardından gündeme gelen ve apar topar Meclisten geçirilen yeni PVSK, 2006 yılında başlayan baskı ortamına yeni bir hukuksal zemin yaratmıştır. Son yasalarla birlikte polisin yetkilerinin budandığı, bu nedenle “terör ve suçluluğun arttığı” gibi söylemler yaygınlaşırken, aslında amaç sadece güvenlik konusunda toplumsal duyarlılığın artırılması değil, artan suçlulukta tüm faturayı özgürlüklere çıkaran bir toplumsal algılamayı öne çıkarmaktı. Biz biliyoruz ki; polisin yetkileri ile suçluluk arasında istatistiksel bir ilişki bu güne kadar kurulamadığı gibi suçluluğun hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmasından doğduğuna ilişkin hiçbir bilimsel veri de yoktur. Buna rağmen, çıkan her olay, işlenen her suç sonrasında bu ülkede akla önce özgürlüklerin kısıtlanması gelir. Suçluluğu özgürlüklerde aramak bir akıl tutulmasıdır. Bomba bahane edilerek çıkartılan PVSK , bu ruh halinin hukuk alanına yansımasıdır. Bunun adına “korkunun hukuku” diyoruz. Temmuz -2006’da yapılan Terörle Mücadele Kanunu değişiklikleri, özgürlüklerin üzerine şal örtmüştü. Bu yasa ise özgürlüklerin boğazını sıkmaya aday gibi durmaktadır. Özgürlükler bu yasayla ciddi anlamda tehdit altındadır. Getirilen değişiklerle, başta yaşama hakkı olmak üzere, kişi güvenliği ve özgürlüğü, özel yaşamın dokunulmazlığı gibi temel haklar tümden polisin iradesine terk edilirken, yakalama, arama, elkoyma ve fiziki kimliğin tespiti gibi uygulamalar üzerinde yargısal denetim neredeyse kaldırılmış, “Önleme hukuku “ adı altında getirilen bu yeni sistemde polis demokratik bir sistemde asla kabul edilemeyecek olağanüstü yetkilerle donatılmıştır.
DURDURMA VE ARAMA KONUSUNDA VERİLEN YETKİLER TÜMDEN KEYFİLİĞE AÇIKTIR. 1- Yeni yasaya göre, Polisin kişileri ve araçları; bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek, suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek, hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek, kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek, amacıyla durdurabileceği öngörülmüş, bu yetkinin kullanılmasında ise polisin tecrübesi ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebep gibi tümden sübjektif kıstaslar getirilmiştir. Aynı şekilde durdurma süresi konusunda dakika saat, gün gibi belli bir zaman dilimi getirilmemiş “ durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi” gibi soyut bir kavram getirilmiştir. Oysa , böyle bir yetkinin kapsamı, asıl olarak suçluların veya arananların yakalanması ile sınırlı olmalıdır. “ Suç veya kabahatin önlenmesi “ gibi soyut bir gerekçe, polise hemen hemen herkesi durdurma ve kontrol altına alma gücü vermektedir.” SUÇ “ bir şekliyle anlaşılabilir bir neden sayılabilir. Ancak “Kabahati önleme” gerekçesi ile insanların durdurulması ve saatlerce tutulması anlaşılabilir bir şey değildir. Artık bu yasadan sonra , “Rahatsız etme, gürültü yapma, kamu alanlarında tütün mamulleri tüketme” gibi bir fiili işlemeseniz bile bu türden kabahatleri işleme ihtimaliniz gerekçesi ile saatlerce tutulmanız mümkün olacaktır. Belki uç bir örnek sayılabilir. Bir paket sigarayla kamu binası içerisine girmek, “kamu alanında tütün mamulü tüketme” kabahatini işleme iradesinin kanıtı sayılabilir ve polis tarafından durdurulma gerekçesi yapılabilir. Diğer bir anlamda, bu hüküm polise açıkça sosyal yaşamdaki herkesin özgürlüğünü ortadan kaldırma yetkisi verilmektedir.
2- “Kimliğin bilinmemesi” bir tutuklama nedeni olarak, Kabahatler Kanununun 40.maddesinde düzenlenmiş, bu düzenlemede; yakalanan kişinin kimliğini bildirmekten kaçınması veya gerçeğe aykırı beyanda bulunması dolayısıyla kimliği belirlenemeyen kişinin tutularak durumdan derhal Cumhuriyet savcısına haberdar edileceği, bu kişinin , kimliği açık bir şekilde anlaşılıncaya kadar gözaltına alınacağı ve gerekirse tutuklanacağı ve gözaltına ve tutuklamaya karar verme yetkisi ve usulü bakımından Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Kabahatler kanununda bulunmasına rağmen, aynı hüküm yeni yasayla PVSK ‘da tekrar edilmiştir. Aynı hükmün iki ayrı yasaya alınmasındaki hukuki maksadı anlamak mümkün değildir. Ancak her iki yasadaki bu hüküm Ceza Muhakemesindeki bir koruma tedbiri olarak sayılan “tutuklama” kurumunun özüne aykırı olduğu gibi Anayasa 19.md.’hükmüne de aykırıdır. Anayasa’nın 19/4. maddesi ancak “suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde “ tutuklama kararının verilebileceğini belirtmektedir. CMK-100.’de bu düzenlemeye uygun olarak ancak kuvvetli suç şüphesinin varlığı halinde tutuklama yapılabileceğini söylemektedir. Başka bir ifade ile ortada “SUÇ” olmadan kimse tutuklanamaz. Kimlik bildirmeme Kabahatler kanunu 40.maddede düzenlenen kabahat nevinden bir fiildir.. Kabahat nevinden bir fiilden dolayı yapılacak bir tutuklamada açıkça Anayasa 19.md.ye aykırı olacaktır. Aynı şekilde birbirinin aynı olan PVSK ve Kabahatler Kanunundaki bu hükümler Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Özgürlük ve güvenlik hakkını düzenleyen 5/1-c maddesine de aykırıdır. Çünkü sözleşmeye göre “Suç işlediği hakkında geçerli bir şüphe yoksa veya suç işlemesine yada suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul nedenlerin bulunması dolayısıyla “ tutuklama olabilir. “Kimliğin tespit edilmemesi hali” gerekçe yapılarak özgürlük belirsiz süreli bir şekilde kısıtlanmaz. Hele nüfusa dahi kayıtlı olmayan yani kimliksiz on binlerce kişinin yaşadığı bir ülkede, kimliği yok diye insanların cezaevine gönderilmesi, insan hakları açısından asla kabul edilemez.
YENİ PVSK İLE HERKES PARMAK İZİ VERMEK ZORUNDA KALACAKTIR. Ceza Muhakemesi Kanununun 81. maddesi, Soruşturma veya kovuşturma konusu ,üst sınırı iki yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçta ,şüpheli veya sanığın, kimliğinin teşhisi için gerekli olması halinde parmak ve avuç izinin Cumhuriyet Savcısının emriyle alınabileceği düzenlemesini içermektedir. Yine bu düzenlemeye göre, Kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz süresinin dolması, itirazın reddi, beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilip kesinleşmesi hâllerinde söz konusu kayıtlar Cumhuriyet savcısının huzurunda derhâl yok edilecek ve bu husus tutanağa geçirilecektir. Yeni PVSK ise başta “gönüllü” olmak üzere her çeşit silah ruhsatı, sürücü belgesi, pasaport veya pasaport yerine geçen belge almak için başvuruda bulunanlar olmak üzere, hangi suçtan olursa olsun gözaltına alınan herkesten parmak izinin alınacağını hüküm altına almıştır. Bu kayıtlar 80 yıl boyunca sistemde tutulacaktır. Bunun anlamı, toplumda yaşayan herkesin parmak izi verilerinin toplanmasıdır. Getirilen bu hükümle CMK 81.maddesi fiilen yürürlükten kalkmış olmakta, tüm toplumun fişlenmesinin yolunu aşılmaktadır. Demokratik bir toplumda , devletin herkesten kişisel veri alması ve bunları ileride lazım olabilir diye bir havuzda toplaması asla kabul edilemez. Toplanan kişisel verilerin kullanılmasında da mutlaka yargı kontrolü gerekir. Çünkü, fotoğraf ve parmak izi kişisel veri niteliğindedir ve kişinin özel alanını oluşturur. Bu türden verilerin hiçbir suç kovuşturması olmaksızın, idarece saklanması özel yaşamın gizliliği ile bağdaşmayacaktır.
“Güvenlik “ günümüzde kutsanan bir kavram haline dönüşmüştür. Anayasa 1995-2001 değişikliği ile özgürlük/ güvenlik ayrımında önemli adım atılmıştır. Bir yandan Anayasa’nın “kişi hürriyeti ve güvenliği” ve “özel hayatın gizliliği ve korunması”na ilişkin maddeleri (19-22), öte yandan toplu özgürlüklere ilişkin maddeleri (33-34) değiştirildi, yeniden yazıldı. Bu çerçevede, idarî birimlerin yetkileri, yargı organlarına doğru kaydırıldı. Bir adım daha atılarak m. 13’ten sınırlama nedenleri ayıklandı, bunların yerine güvence ölçütleri kondu: hakkın özü ve ölçülülük. Bu iki ölçüt, en başta kolluk yetkilerinin sınırını oluşturur. [1] Ancak bu yasayla 1995 ve 2001 değişiklikleri adeta yok sayılmıştır.
Yargı organına ait bir yetkinin idareye verilmesinin somut bir örneği bu düzenlemedir. Diğer taraftan, bu verilerin kullanılmasında yargısal bir denetim olmaksızın Emniyet Genel Müdürlüğü bünyesinde oluşturulacak bir sistemde saklanması da doğru değildir.
PVSK SUÇ İŞLEMEYİ TEŞVİK ETMEKTEDİR. PVSK’ nın zor ve silah kullanma başlığı altında getirdiği düzenleme, şiddeti adeta meşrulaştırma amacıyla kaleme alınmış gibidir. Buradaki ifadeye göre; polis kendisine direnene karşı önce bedeni kuvvet uygulayacaktır. “Merak eden olabilir” diye de “ Bedeni kuvvet ; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan kullandığı beden gücü” olarak tarif edilmiş. Bunun ölçüsü, standardı nedir sorusunun yanıtı tahmin edileceği gibi yasada yoktur . Ancak bu tanımdan eylemcinin vücut bütünlüğünün, polisin yeteneğine, gücüne ve aldığı dövüş sanatları eğitiminin seviyesine emanet edildiğini rahatlıkla söyleyebiliriz. Eylemci buna rağmen direnmeye devam ederse” maddi güc” devreye girecektir. Maddi güç “kelepçe, cop, basınçlı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fiziki engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçları” olarak tanımlanmaktadır. Aslında polise ait “zor kullanma yetkisinin” bu kadar ayrıntılı bir şekilde yasada tanımlanması normatif anlamda gerekli değildir ve polisin zor kullanma yetkisinin sınırlarının ne olabileceği , Polis Kolejinde ve Akademisindeki polis eğitiminin bir parçası olarak ders konusu olması gerekir. Kaldı ki; “Aşırı ve orantısız şiddetin” ölçüsünün ne olduğu veya ne olabileceğinin mevzuat hükümleri ile tespiti yargıyı zaten bağlamayacaktır. Çünkü kolluk bir şahsa karşı aşırı ve orantısız şiddet uygulamışsa PVSK’ da ne yazarsa yazsın, TCK hükümlerine göre bu fiil suç oluşturmuşsa yargılama konusu olacaktır. Yargılamayı yapan hakimde “şiddetin ölçüsü konusunda” PVSK hükümlerine değil “doktor raporlarına “ bakacak, her olayın oluş şekline ve toplanan delillere göre de karar verecektir. O zaman ceza sorumluluğu açısından hiçbir kıymeti harbiyesi olmayan bu düzenlemenin yasa hükmü haline getirilmesindeki amaç nedir ? sorusu burada önemlidir. Politik olarak bunun bir tek amacı olabilir. Oda, şiddet kullanma konusunda polisin çekinmemesi için ona cesaret vermektir. Düzenlemedeki vahamet noktası budur..Bunun adı suç işlemeyi teşvik etmektir. Şiddeti yasa hükümleri tarif etmeye kalkışmak, şiddeti meşrulaştırmak anlamına gelir. Bu yasa Polisi insan haklarını ve hukuku koruyan bir kamu görevlisi olarak değil, bir şiddet aygıtı olarak konumlandırmaktadır.
ANAYASA MAHKEMESİ KARARINA RAĞMEN KOLLUĞUN SİLAH KULLANMA YETKİSİ GENİŞLETİLMİŞTİR.. Bu yasadaki bir diğer önemli hüküm, 2006/temmuzda Terörle Mücadele Kanununda yapılan değişiklikle polise TMK kapsamındaki suçlarda verilen ateşli silah kullanma konusundaki genişleyen yetkisinin bu yasaya da aynen alınmasıdır.[2] İnsan hakları literatüründe “yargısız infaz (summary execution)” , tümüyle hukuk dışı ve insan halklarına aykırı olarak insan yaşamının yargı kararı olmadan güvenlik güçlerince denetimsiz, hatta keyfi biçimde son verme uygulamasına verilen isimdir. Türkiye 1990’lı yıllarda, polisin ev baskınları ile yaptığı operasyonlar sonucu bu kavramla tanışmıştır.
Ve bu operasyonlarda meydana gelen ölümlerin çoğundan Türkiye AHİM önünde mahkum olmuştur. AİHS. 2. maddesi “yaşama hakkını düzenlemektedir. Maddenin II. fıkrasında istisnalar düzenlenmiştir. “II. fıkrada yer alan bir anlamda hukuka uygunluk hallerinden devletlerin yararlanabilmeleri için şiddet ve fiili kuvvete başvurunun ‘mutlak zorunlu’ olması gerekir [3](). Ayrıca burada tarif edilen istisnalar , bir kişiyi kasten öldürmeye izin veren koşulları tanımlamamakta, “başvurulan kuvvetin “ istenmeyen bir sonuç olarak ölüme neden olması durumlarını ele almaktadır. Ancak başvurulan kuvvet , a,b yada c bentlerinde anılan amaçlardan birine ulaşmak için “kesin zorunluluk” halleriyle sınırlı kalmalıdır. Aynı zamanda alınan önlem ile ulaşılmak istenen sonuç arasında ‘tam bir orantı’ bulunması gerekir. Bu orantı koşulu aranırken, güdülen amacın niteliği, somut durumun insan hayatı ve beden bütünlüğü için oluşturduğu tehlike ve kuvvet kullanımından doğan ölüm riskinin derecesi gözönünde tutulacak; diğer bir deyimle başvurulan önlem somut durumun gerektirdiği yoğunluğu aşmayacaktır[4] Anayasa Mahkemesi , 29.8.1996 tarihinde TMK’da yapılan değişiklikle …
operasyonlarda teslim ol emrine itaat edilmeyerek silah kullanmaya teşebbüs edilmesi halinde kolluk kuvveti görevlileri, failleri etkisiz kılmak amacıyla doğruca ve duraksamadan hedefe karşı ateşli silah kullanmaya yetkilidirler. …şeklindeki düzenlemeyi 1996/68 es 1999/1 k.sayılı kararında iptal ederken “Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, “herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir”. Son fıkrasında da, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesine koşut olarak “mahkemelerce verilen ölüm cezalarının yerine getirilmesi hali ile meşrû müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri birinci fıkra hükmü dışındadır” denilmektedir. Bu maddeyle güvence altına alınan yaşama hakkını korumak için devlet her türlü önlemi almak yükümlülüğündedir. Yasa ile ancak zorunlu durumlarda silah kullanma yetkisi verilebilir. Silah kullanmaya yetki verilebilmesi için son fıkrada sayılan durumlarda yetkililerin silah kullanma dışında başka olanaklarının bulunmaması gerekir. Kuralda faillerin sadece “silah” kullanmaya teşebbüslerinden söz edilirken kolluk kuvveti görevlilerinin hedefe karşı “ateşli silah” kullanmalarından söz edilmiş; böylece faillerin kullanmaya teşebbüs ettikleri silahın ateşli silah olup olmadığına bakılmaksızın ve başka türlü etkisiz hale getirilmeleri olanağı gözetilmeksizin küçük bir müdahale ile önlenebilecek olaylarda dahi görevlilere ateşli silahlar kullanma yetkisi verilmiştir. Buna göre, dava konusu kuraldaki teslim ol emrine uyulmaması ve silâh kullanmaya teşebbüs edilmesi, görevlilerin her zaman doğruca ve duraksamadan hedefe karşı ateşli silâh kullanmalarını zorunlu kılacak nitelikte bir durum değildir.
Kimi olaylarda faillerin, can güvenliğini daha az tehlikeye sokan yöntemlerle de etkisiz hale getirilmeleri olanaklı olabilir. Olayların özelliğine göre, bu yöntemlere başvurulmaksızın doğruca ve duraksamadan hedefe karşı “ateşli silâh” kullanılması yaşama hakkının zedelenmesi sonucunu doğurur. Bu nedenle kural, Anayasa’nın 17. maddesine aykırıdır. ” gerekçesi ile iptal edilmişti. Anayasa Mahkemesi kararında açıkça belirtmiştir. Devlet yaşama hakkını koruma için her türlü önlemi almak yükümlülüğündedir. Silah kullanma ancak zorunlu durumlarda söz konusu olmalıdır. Zorunlu durumdan anlaşılanda, “failin silahlı olması , failn i silah dışında başkaca bir yollan etkisiz hale getirme olanağının kalmaması” gibi hallerdir. Oysa getirilen, yeni hükümle, kaçan şahsa - işlenen suçun niteliği dahi önem taşımaksızın – polis doğrudan ateş etmeye yetkili kılınmıştır. Yakalanacak şahsın can güvenliğini daha az tehlikeye düşürecek önlemlerin kullanılması gibi kıstaslar yasada yoktur.
Düzenleme kutsal olan yaşama hakkını koruyan ve esas alan değil, “yakalayamadığın takdirde öldür” mantığını yansıtan bir noktada durmaktadır. SONUÇ; Son üç aydır bu ülkede bir akıl tutulması yaşanmaktadır. “Türkiye’nin iç ve düşmanlarının büyük bir saldırıya geçtiği,” “Cumhuriyetin bu güne kadar görülmedik bir şekilde büyük bir tehdit ve tehlike altında olduğu” gibi söylemlerle tüm toplum büyük bir korku içerisine sokulmuştur. Aslında yaratılan bu ruh hali yeni değildir. 12 Eylülün getirdiği ” anayasal düzen “tamda budur. Bu anayasal düzende sadece korkunun hukuku vardır. Korku hukuka dönüşmüşse, artık “akıl” yoktur. Aklın olmadığı yerde de muhakeme yeteneği olamaz... Çünkü birincisinde sonuca içgüdüsel refleksle gidilir, ikincisinde ise farklı olgular ve zıtlar arasında akıl yürütme ile sonucu gidilir. Yani akıl yoksa orada özgürlük mola dahi vermez. Orada sadece baskı vardır, şiddet vardır, linç kültürü vardır. ” Toplumun kendini koruma güdüsü” her türlü meşruiyete açılan bir pencere olduğunda öğrencilerin linç edilmesi de, Malatya’da Hıristiyanların kesilmesi de, Yozgat’ta “fuhuş yaptıkları” gerekçesi ile insanların evlerinin yakılması da yadırganmaz. İnsan haklarını savunanlara karşı, ordudan milli refleks talebinin geldiği bir ülkede, temel hak ve özgürlükleri savunmak bu anlamda cesaret ister.
Özgürlükler yok edilirken, toplumdan her hangi bir tepki gelmemesi de , cılızda olsa “ne oluyoruz” diyenlerin destek bulmak bir tarafa, ciddi bir tepkiyle karşılaşması da bu nedenledir.
Prof.Dr.İbrahim Kabaoğlu-Evrensel gazetesindeki 7.6.2007 tarihli röportajı. Polis, yedinci fıkranın (c) bendi kapsamında silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde “dur” çağrısında bulunur. Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir. Polis, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı sihla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateş edebilir Komisyon Kararı Farrell/İngiltere, 11.12.1982, no.9013/80, DR 30, s.96 Komisyon Kararı, Steward/İngiltere, 10.7.1984, no.10044/82, DR 39, s.162).” (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Feyyaz Gölcüklü-A. Şeref Gözübüyük, Ankara 1994, s. 166